电子证据真实性审查现状及进路

文 | 张恩俊 李有烨

电子证据是信息技术发展的必然产物，是对人们在计算机信息系统中各种行为进行的一种客观记录。在刑事司法中，电子证据对于查清犯罪事实与指控犯罪嫌疑人方面都发挥着重要作用。

电子证据真实性概述

不论是在刑事案件侦办过程中，还是在案件庭审过程中，电子证据发挥着十分重要的作用，所以刑事案件中确定电子证据的真实性具有特殊意义。电子证据有别于其他证据，对其真实性的审查也不同于其他证据种类的审查方法及过程。因此，了解电子证据的特点并对此进行分析，是保证电子证据真实性的必要手段。

与刑事诉讼中的传统证据相比，电子证据有以下五个方面的特征：第一，数字化。这是电子证据作为法律意义上的证据区别于其他证据最主要的特点，随着信息化技术的不断发展，电子信息技术将所有的输入数据转换为机器可读的二进制代码进行计算。因此，电子证据的本质实际上是“0”和“1”组合而成的虚拟空间。第二，多样性。电子证据的表现方式与传统证据的固定形式不同，它们通常是媒体信息的组合，包括字体和字样、图像、动画、声音、照片等，几乎囊括了传统证据的所有表现形式，数字电子信息与传统证据同时存在。第三，隐蔽性。电子证据可以采取电、磁或光学数据的形式，储存于各种介质上，其物质是电磁波或二进制数字代码。这种二进制代码的确切含义不容易理解，必须通过特殊设备进行转换，才能被读取或显示。电子证据的更改和删除只会记录在交易日志中，很难从电子证据本身追踪。第四，脆弱性。电子证据本身的特殊性，如它必须存储在内部和外部媒体上，如果有人改动其内容，相应的篡改痕迹就很难在外部发现。第五，可依赖性。存储在计算机和其他信息系统中的数据和信息的寿命因类型不同而有很大差异，从几纳秒到几十年不等。

从证据审查的理论方面来看，即电子证据的真实性是指电子证据来源的可靠性和内容的可信性，这两方面共同构成了电子证据的真实性。电子证据来源的可靠性，是指电子证据形成过程客观、排除干扰和污染。这不仅要求其产生过程是客观发生的，即正常工作生活中自然形成的电子证据，还要求生成、制作和存储电子证据的过程也完全符合正常情况。电子证据内容的可信性，是指电子证据表达客观合理，不受人的主观意志影响。需要关注的是，电子证据是否具有可读性即可以有效地可视化，亦即其内容本身是客观的，可以被使用特定设备或技术为人识别和理解，由此可以在司法审判实践中用来确定案件的事实。

电子证据真实性审查现状

当前，关于电子证据的相关内容，我国还没有进行专门的立法规定，只在一些零散的规范性文件或者司法解释以及其他部门法中有所涉及，但较为笼统与分散。

配套规定主要是公安机关为了更好地侦办刑事案件从而需要对电子证据进行鉴定，鉴定必须保证其真实性和合法性。2008年公安部制定了《公安机关电子证据鉴定规则》;2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，提到了部分电子证据审查时应当遵循的证据规则，包括网络聊天记录、短信、录音等等;最高检也在《关于人民检察院办理网络犯罪规定》中提到，对电子证据真实性审查的必要性，特别强调应当是客观、真实的审查内容，对网络犯罪案件中的真实性审查进行了具体规定。

相配套的司法解释有：2016年9月20日，我国第一部关于电子证据审查的专门性规定，即《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》，对相关审查规则进行了更加细致的规定，也提出了对其真实性的重点审查问题，进一步规范了司法实务中对电子证据的审查方向，包括原始介质在真实性审查中的重要性;2021年最高人民法院颁布施行《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，该解释针对电子证据的真实性审查方面进行了更加完善与明确的规定，包括储存电子证据的载体是否为原始载体，以及电子证据在保存过程中是否存在人为破坏其完整性的行为。

一般规范性文件对电子证据的规定较早，而法律层面的规定较晚，这也能够在一定程度上看出我国对于电子证据作为法律意义上的证据愈加重视。但我国的电子证据立法仍存不足之处。中国尚未出台电子证据法或统一的电子证据认证规范。对于审查内容的规定，目前还比较宽泛，需要进一步细化。

在传统的证据规则中，对于证据的真实性，一般采用的是最佳证据原则，即要求当事人提交原始证据，在提供原件确有困难的情况下，可提供复印件。不过由于电子证据的特殊性，上述证据规则对于电子证据审查不完全适用。一方面，电子证据的性质和存在形式无法通过纸质形式展示，因为没有传统意义上的原件，这就使得不能强行要求电子证据出示纸质原件。电子证据原件则是以二进制码形式存在于计算机硬盘或网络中的数字信息，需要使用特定软件才能被读取或者复制。这种数字信息的特殊性导致了电子证据原件在法律上的审查存在困难。另一方面，电子证据的完整性审查直接涉及电子证据的证明力问题和内容的真实性。在完整性方面，主要表现于审查电子数据内容和辅助信息的完整性。辅助信息包括电子证据的来源、创建时间、变更时间、登录时间和作者等;存储设备的硬件条件包含操作环境状况、操作寿命、操作人员状况及操作时间。

在中国司法实践中，审查电子证据完整性通常采用技术手段和法律手段相结合的方法。其中，技术手段包括数字取证、数据恢复和数据分析等技术，法律手段包括采取保全措施、听证、鉴定和认证等法定程序。

电子证据真实性审查的完善建议

鉴于目前立法和实践中对真实性审查的关注，迫切需要通过对不同类型的电子证据审查制度进行梳理，并针对适用领域呈现的诸多争议，不断进行分析并总结经验。

一是科学合理的电子证据审查制度。整合其他法规或解释中涉证据审查的相关制度或内容，从中剔除竞合性、不具备适用性、与当前审查规范相违背的内容，进而加以归类整理，使司法工作更规范化、系统化、条理化，更有法可依。随着时代的发展，需要对审查规则不断完善和补充，必要时可在予以核实之后，新增一些符合国情的新规则。针对电子证据有效性的验证，大概率会存在于民商事或刑事领域。基于各个领域的审查规则存在的差异，要从立法原则出发，认真考量，仔细分析，形成学科之间互相借鉴包容的形态。

二是电子证据的审查认定规则。目前，在我国的司法实务中，对电子证据的原件与副本的界定尚未形成统一认识。针对所刻录的电子证据，其真实性并非不被认可，而是需经由审理前的真实性审查、核查、证据佐证等环节，通过对当事人所提交证据及其他关联证据的有效性来推定案件事实的合理性。为此，针对电子证据实施的真实性审查，要对所提交证据同其他关联证据的相互佐证程度来予以判定。

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》第二十五条明确提到，涉案人或嫌疑人的电子信息可借助相关的平台或其在线上的活动痕迹、终端的确定及他人的陈述或证词，包括该行为人的供述及法定代理人的辩护来统筹分析。这体现了我国刑事诉讼中的审查认定规则，即形式审查和实质审查相结合的原则。

三是电子证据的真实性判定。面对数量巨大的电子证据，应从专业程度、权威性强弱以及公众认可度等方面对其保留的电子证据进行真实性判定。为了使技术手段在电子证据内容真实性审查中的效果最大化，需要辅以专业人员的帮助。在司法实践中，鉴定人和专家辅助人的出庭应当遵循相应的程序性规定。在审理过程中，检察官、法官在对电子证据进行实质性审查时，需要将其掌握的相关理论同程序规则予以融合，以解决证据审查环节中缺乏审查能力的问题。

为确保技术措施与程序规则的有效互动，应根据程序规则制定技术措施。首先，扩大鉴定范围，把对电子证据真实性的鉴定纳入其中。针对电子证据有效性审查规则的适用不可局限于邮件、数据库数据或是电子文档。对于电子资料的真实性，应该添加审查、核实、鉴别和判断的规定。其次，需要对鉴定者所出具的审查结果，尤其是意思表示不明的结果予以补充和修订。对于鉴定意见，既要保证其在技术上的合理性，又要保证其在现实生活中的实用性。要尽量减少鉴定意见中的歧义，如审查结果显示“尚未鉴定出该电子证据被人为修改或捏造”，“尚未鉴定出”意思是没有鉴定出但无法推断该证据不存在被修改或被捏造的可能，因而此种审查结果无法作为实践参考。在鉴定结果可靠的前提下，应努力满足我国法律实践的要求，以使鉴定意见的证明力最大化。

作者单位：河南省平顶山市鲁山县人民检察院