法治号
文 | 李文晋 周静
近年来，我国信息技术应用广泛，数字经济飞速发展，信息网络犯罪案件随之快速增长，信息网络犯罪的链条性、跨地域性、涉众性特征更加凸显，犯罪形态愈加复杂，社会危害愈加严重，防范、查处难度进一步加大。信息网络犯罪普遍存在着取证难、证明难的问题，抽样取证可作为化解网络犯罪取证难、证明难的方法之一。
要找出证据，首先得了解案情，但案情复杂，了解的时间成本就高;而面对信息网络犯罪，要了解犯罪背后的技术则需要更多的知识与学习成本。当面对海量数据时，要从中分析出有价值的证据，其需要的分析工具和个人分析能力也越来越高。正是因为这些现实情况，也造成了公安机关“取而不证”，检察机关“难以为证”。因此，尽管很多案件都取到了大量的电子数据，但实际上并没有充分挖掘出数据的证据价值。
司法实践中，信息网络犯罪的司法评价体系中很多将“数额”和“数量”作为评价刑事责任的要素和定罪量刑的依据，如“浏览量”“信息数”“拨打量”“侵害人数(次)”“注册会员数”等。我国网络犯罪是以数额要素为中心的标准。但是，网络的聚合性使新型网络犯罪普遍存在着海量的数据、海量的信息、海量的被害人等情况，司法机关在办理这类案件时，普遍存在取证数量大、侦查取证成本高等难点，如果全面取证，一是耗费巨大、侦查取证成本极高;二是侦查周期长、旷日持久，无法迅速有效打击犯罪;三是侦查资源有限，无法有效打击犯罪。
在河南省许昌市中级人民法院办理的倪某开办某黄色网站一案中，倪某利用“爬虫”技术抓取其他网站的淫秽视频上传至其网站，会员通过注册并支付会员费即可观看。截至案发时，倪某共非法获利17万余元。
对此，公诉机关指控被告人倪某在某黄色网站传播淫秽视频127408个，并出具两份鉴定意见(包括淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品审查鉴定意见书)和鉴定人情况说明。淫秽物品审查鉴定书指出，送审的30个视频均为淫秽物品;淫秽物品审查鉴定意见书指出，涉案网站视频127408个均为淫秽物品;鉴定人情况说明指出，淫秽物品审查鉴定意见书是根据远程录屏视频截图显示的视频条数相加作出的鉴定意见。因涉及视频数量较大，时长较长，因此采取随机抽样方法进行审查，结果显示随机抽查的视频均能正常播放。
对于上述电子信息数量的证明，能否采用随机抽样方式取证及相应鉴定意见如何采信?许昌市中级人民法院在研究此案时认为，抽样取证具有一定概率性，其适用应满足必要性和合理性。本案公诉机关指控被告人在网站发布127408个淫秽视频，仅取证送审30个，取证数量远小于传播淫秽电子信息犯罪的从重处罚标准，故该抽样取证不具有合理性，应要求取证机关重新取证。否则仅对送审样本本身的鉴定意见予以采信。
为高质效办好涉信息网络犯罪，笔者认为，人民法院在司法实践中应着重把握好以下三点：
一是以推定方式确定电子信息数量通常难以排除合理怀疑，对抽样取证的适用应持谨慎态度。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条和第二条规定，淫秽电子信息数量是定罪和量刑的关键证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十二条第二款规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。根据该条立法本意，对被告人不利的量刑情节要达到“确实、充分”的证明标准。刑事诉讼法第五十五条第二款明确规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：……综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。淫秽电子信息数量决定着被告人是否入罪以及刑罚轻重，而抽样取证是从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”来推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，在统计学原理上具有一定的概率性，很多情况下并不能排除合理怀疑地证明案件事实。
二是抽样取证满足海量电子证据证明难的现实需求，在符合必要性和合理性前提下，可以适用。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《办理信息网络犯罪案件的意见》)第二十条规定，办理信息网络犯罪案件视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据。该规定为涉信息网络犯罪抽样取证的正当性提供了法律依据，但具体取证比例或数量尚不明晰。对涉案淫秽电子信息数据总量特别众多且远大于入罪和加重量刑情节的，公诉机关只要证明相关信息数量达到入罪或加重量刑情节即可实现排除合理怀疑的证明标准，并无全部取证之必要，要求全部取证反而造成司法资源的浪费。但应注意该情形下仍应坚持罪刑法定原则，抽样数量应当大于入罪和加重量刑情节的最低标准，从而防止错案发生。
三是抽样取证数量过少的应补充取证，否则应仅采信样本本身的鉴定意见。根据《办理信息网络犯罪案件的意见》第二十条规定，经公诉机关或人民法院审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。该规定为不足额抽样取证产生的瑕疵证据提供了采信依据。但现实情况是，案发后涉案淫秽网站基本上被关闭，后期补侦难度大，往往无法重新取证，此时鉴定意见不能完全转化为有证据能力的证据，不能直接采信。同时，针对样本本身的鉴定意见仍具有真实客观性，对该部分鉴定意见应予以采信，这也符合刑诉法对被告人不利的量刑情节要达到“确实、充分”证明标准的规定。
作者单位：河南省许昌市中级人民法院
编辑：白楚玄