法治号
2024年9月28日，由中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）、中国人民大学法学院、中华全国律师协会、中国国际私法学会和北京市律师协会联合主办的2024中国青年仲裁论坛暨第十二届“中伦杯”国际商事仲裁征文大赛颁奖仪式在北京成功举行。本届论坛吸引了百余位法官、律师、企业法务、各地仲裁机构代表、学者、本届征文大赛的获奖者代表和广大青年学生线下参会，近6000名观众线上收看论坛直播。
以下内容是中国人民大学原常务副校长王利明的主旨演讲节选。
（中国人民大学原常务副校长 王利明）
我简明扼要地介绍一下《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）中有关违约救济形式的几个问题。
首先，关于合同解除的发展，我们在实践中经常遇到当双方在缔约之后，一方不想履约了，找各种理由向对方发出解约通知，对方也没有理睬，后来他到法院起诉要求解除，或者到仲裁庭申请仲裁要求解除，那么这个合同解除了没有呢？按照《合同编通则司法解释》确定了几个重要的规则。判断合同解除的情形时，法院应当把这个审查的重心焦点放在提出解约的一方是不是有解除权。怎么判断当事人有没有解除权呢？还是要回到民法典第564条关于根本违约的规定。也就是说，对方是不是构成了根本违约才使得发出解约通知的一方享有解除权？如果不存在根本违约的话，那就不享有解除权。不享有解除权这个合同根本就不能解除，因此关于解约的主张应当予以驳回。
第二，他发出解除通知之后，对方很长时间没有理睬，按照过去设置的三个月的异议期限，如果一方向对方发出解约通知以后，对方在三个月内没有答复，这个合同就自动解除。在这次司法解释制定中大家也反复讨论，觉得三个月异议期设置确实不合理，特别是在很多情况下，一方发出解约通知的时候根本就没有任何道理，但是对方收到之后可能因为各种原因没有作出回应，过了三个月之后合同就解除了，这等于就鼓励了违约方借这个异议期间来解约，不利于诚实守信原则的坚持。而且合同的解除必须要以享有解除权为前提。解除权是一种形成权，不能因为程序上存在瑕疵而导致合同解除。
第三，解除的通知必须到达对方，因为解约本身是一种意思表示的一般规则，应该是意思表示到达时才能生效，所以解约的通知一旦到达对方，合同就从到达之时起发生解除。
《合同编通则司法解释》的又确定了第二个很重要的规则，就是关于协议解除规则。所谓协议解除就是说当事人双方通过合意来协议解除合同，实际上这个协议解除就是当初定义了一个解除合同的合意合同，也有学者称之为“反对合同”，通过这样一个解除合同的合同来解除合同。在协议解除的情形下，首先不考虑当事人一方或者双方是不是有解除权，所以涉及协议解除的争议，法院这个时候就不能再去审理有关一方或者双方是不是有解除权的问题了，关键是要确定当事人双方是不是形成了一种合意，这个合意是确定协议解除的情况下能不能解除的关键。如果一方在法院起诉，另一方同意了，这是可以认为完成了要务的成熟阶段；或者一方在法院起诉之后，另一方没有明确表示同意，但是他也通过反诉提出来要解除，这样我们认定双方已经形成了一个交叉要约，可以成立解约的合意，这个合同可以认为已经解除。
在协议解除的情况下，是不是一旦协议达成就排除了违约责任？不是这样的，即便双方达成了协议来解除合同，但是如果合同中没有对违约责任作出特别的约定，比如说排除违约责任、免除任何一方的违约责任，那违约责任还是要单独计算、另行考虑，不能因为协议的达成而完全免除。
第二个问题我想简单介绍一下关于可得利益的计算，这是我们审判实践和仲裁实践中争议很大的问题。按照《合同编通则司法解释》首先确定了一个重要的规则，获得可得利益必须要扣除合理成本。对于可得利益的计算，这次《合同编通则司法解释》有一个重大的亮点，就是在法律上正式引入了替代交易规则，也就是在一方违约之后，非违约方有权和第三方订立一个替代交易合同，以替代交易合同的价格与原合同的价格之间的差价，来计算可得利益的损失赔偿。
长期以来，因为我们没有这个替代交易规则，所以导致这个可得利益计算出现了各种各样的标准，极不统一。
所以我觉得《合同编通则司法解释》这一次引入这个规则是非常必要的，也是很合理的，因为从全世界范围来看，几乎各国普遍都承认替代交易规则作为计算可得利益的基本规则。这个规则实际上它和市场交易以市场价格为基准来计算可得利益损失相比较它常常被称为具体的计算方法，因为它相对于市场价格来说，更加客观、更加具体、更加确定，因为以市场价格来计算损失的时候，市场价格常常可能是波动的，它还需要举证、查证、确定，究竟是哪一个时段的市场价格，有时候还比较麻烦。但是可得利益损失以替代交易来计算的话比较简便，你要拿这个替代交易合同来。当然，必要的时候还需要有发票、收据等等交互的这些证明，如果有这些的话，他非常客观地就能确定出这个原合同价格与替代交易之间的差额。
尤其是替代交易常常被称为理智的实际履行，这是什么意思？就是说在一方违约之后，如果多出一个替代交易的话，好像就是使非违约方处于一个合同好像已经得到完全履行的一个状态，受害人依据替代交易获得的赔偿就使他获得了一个合同好像在完全履行的状态下他能够获得的权利利益，因此这个替代交易为什么得到认可？也被认为因为它是一种理智的实际履行，能够使受害的利益获得最充分、最全面的救济。
但是替代交易这个法则也应该有一定的适用条件。首先替代交易使用主要针对那些有市场价格的种类物，在这里市场价就是说它还是有价格的，如果对于一些无法确定价格的，像古董、祖传的宝贝等等这些，甚至像股权，这个可能很难确定出它的价格，这个时候就难以做替代交易了。
其次，它必须针对根本违约。因为在替代交易的情形下，通常我们现在要求解除原合同，因为替代交易你把原合同不再考虑了，完全要和第三人订立一个新合同，由第三人来做出履行，这样一来对原合同当事人利益的影响是重大的。所以原合同当事人如果他不是构成了根本违约，而仅仅只是一个轻微违约的话，那你没有必要去把原合同弃之不顾而再去找一个替代交易。替代交易原则上还是应该要以根本违约为前提。
第三，一般以解除合同为要件。这是《合同编通则司法解释》的一个很关键的规定。我查了一下，世界各国对替代交易的条件在是不是要求解除原合同的问题上的确存在着截然不同的观点，不同的规定，基本上形成了两种完全不同的看法，但最终我们《合同编通则司法解释》选择的是要求原则上你要解除原合同。我认为这个规则的采纳还是很有道理的，我是非常支持、非常赞成的。原因在哪里？就是因为当原合同成为违约之后，如果你要去再做一个替代交易，不取消、不解除原合同，这样的话原合同的违约方他可能就不知道该怎么做了，比如说他交货迟延了，没有交货，确实构成了根本违约，这个时候可以做替代交易了。
但是如果你不通知他说要解除合同，那原合同的违约方他有可能还要去做履约的准备，他还要准备去生产；假如货还没有生产出来，他可能还要继续去生产这批货，可能还要去租赁仓库保管这批货，可能还要雇佣送货人、车队来运送这批货。这样一来无形之中就会增加他的交易成本、费用，等到货送到了，最后你说：“对不起，我不要了，我已经有替代交易了，我要找第三人来交付这批货了。”这就会给原合同当事人造成了不必要的损害。从民法典减轻损害的规则来看，也不能这么做。所以另一方面，如果你不解除原合同，有可能会出现两个合同中的当事人都同时交货，这个时候你不知道该选择哪一个、接受哪一个货物，这也会在无形之中产生一些新的纠纷。所以你要搞替代交易可以，但是要把原合同解除掉，直接通知对方。
这样一来也提出来一个问题，假如他没有解除原合同，是不是说替代交易合同就无效？我个人认为还不能说替代交易合同因没有解除原合同而发生无效，只能说没有解除原合同是违反诚信原则的，这样一来由此造成的对原合同当事人造成的损失恐怕要你承担，就是你应该要明确地告诉对方我要解除了，不能让人家再继续为交付做准备。
替代交易在这个规则采纳的时候，最容易引起争议的问题就是说它会不会被滥用，比如说出现了替代交易，但是可能定的价格太高或者太低，所以最后你把这个损失全部转嫁给原合同的违约方，这样的话可得利益的计算就失去了客观性，所以怎么避免这个问题？
各国法律都要求在从事替代交易的时候，非违约方必须以一个合理的、理性的、审慎的、谨慎的商事表现来从事行为，买货你要尽量买的价格低一点、卖货尽量卖的价格高一点，但是这样的要求还是比较抽象的，怎么避免替代交易被滥用？《合同编通则司法解释》采用了一个标准就是不能明显偏离市场价格，还是以市场价格为中心来衡量，这就是说你做替代交易可以，但是你这个价格怎么判断是以一个合理、谨慎的商人标准行为呢？就看你是不是还是遵守了市场价格，不能明显偏离市场价格。当然，可能买货的时候比生产价格还要低，这是很好的，但是买货的时候比市场价格高出很多，那就不是一个合理、谨慎的商人应该做的。这个时候法院或仲裁庭在明显背离市场价格的情况下，可以不以替代交易所确定价格为准来计算损失，非违约方也可以在替代交易和市场价格法则之间作出选择，如果市场价格现在上涨了，你根本不需要搞替代交易，直接以市场价格出售可能更合理，那你就可以选择市场价格，不再使用替代交易，在整个继续履行的合同中这次确定了一个很重要的规则，主要涉及到有关租赁、保管这些长期性合同里面涉及到租金的计算损失问题。
如果我定了一个十年的租赁合同，结果做了半年以后我现在工作调动需要到广州去，还有九年半的时间，现在出租人要求我赔偿九年半的租金损失，能不能提出这个请求，这次《合同编通则司法解释》明确确定了几个规则。
第一，不得以剩余期限来确定可得利益的赔偿，这就是说，出租人这个时候不能说要求我必须赔偿九年半的损失，理由很简单，租赁物是你的财产，你按照减损规则应该自己用或者把它转租，这样才能减轻损害，你不能把这个损失全部嫁祸于承租人。
第二，怎么计算这个损害赔偿呢？《合同编通则司法解释》寻找一个替代交易的期限，并对应租金来确定损失，这就是说怎么计算损失呢？这个时候要仲裁庭或者法院给予出租人一个寻找下家的合理期限，假设是一年，这一年对应的租金就是你应该赔偿的可得利益损失。但究竟是多长时间？法院和仲裁庭是有酌量权和裁量权，但是在酌量的时候必须综合考量参考合同的主体、交易类型、市场价格的变化，还有剩余履行的期限等等，最后确定一个合理的期限，我个人理解这个合理期限的确定实际上就是一个对于租金损失的酌定。综合考量这些因素之后，最后酌定了一个期限，可长可短，对应的租金就是他应当赔偿的数额。
最后，我想简单地介绍一下关于违约金的调整。首先，违约金调整必须根据当事人的请求才能够启动调整程序，法院不能以职权来主动调整。第二点，违约金调整必须区分启动程序和调整程序。启动调整程序的前提条件是违约金必须坚持过分高于实际损失。这就意味着首先要审理实际损失，然后再把违约金的数额和损失相比较，违约数额过分高于实际损失的时候，才能启动调整。违约金调整还要合理分配举证责任。实际上违约金调整的情形首先是违约方证明过分高于实际损失，因为按照“谁主张，谁举证”的原则，是违约方提出来要调整。
违约金在条件中必须坚持适当减少的原则。大家看民法典第585条第二款明确规定过分情况下，必须是适当减少，就是要适当尊重当事人的意愿，不能减得太多。适当减少，其中包含一个很重要的内容就是不能减少到低于非违约方所造成的损失，如果减少的比它的损失还要低，这个违约金就根本没有起到补偿的功能，这样就没有意义了，就不能发挥违约金应有的补偿功能。
最后违约金调整应该实名，因为实际可能到当事人主张的时候是按照合同无效，最后法院和仲裁庭认为有效，要承担有效责任。恶意违约不得请求调整违约金。如果在履行过程中没有任何正当理由就解约或撕毁合同，这样属于恶意违约，根本不能主张违约金。
编辑：武卓立