刑事政策：刑法教义学的价值化路径

面对刑法教义学，刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用，还是应当置于刑法体系之中作为该体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响呢？罗克辛在《刑事政策与刑法体系》这本书中突破“李斯特鸿沟”、提出“罗克辛贯通”，破除了法律实证主义僵局。他将刑事政策引入刑法体系内部，创制了一种以刑事政策从内在改造罪刑规范教义规则的价值化路径。

一、法律的实证化与刑事政策的演变

本书第一节至第五节形成了一个完整的论证体系，它回答了对本书具有关键意义的三个问题：第一，现代意义上的刑法机能是什么？第二，一直以来的刑法体系化建构的努力方向是否存在问题？第三，我们应当站在本体论还是规范论的立场上构建犯罪论体系的方法论？

有关刑法的机能是什么的问题，存在诸多争议：就刑法的本能而言，没有人会不承认法益保护机能是刑法的原始性和基础性机能。然而，随着近代启蒙运动和民主主义刑法的确立，刑法不再单纯以国民为制裁对象、以保护国家利益为出发点，而是以保护国民利益为出发点、以国家对刑罚权的发动作为规制对象。李斯特声援其人权保障机能，提出“李斯特鸿沟”：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。也正是在此意义上，“驯化法官思维，不使他们只做自己感觉的奴隶，以维护法的安定性与个人权利的保护”成为了刑法教义学一直以来的追求。为达至此目的，刑法体系化的建构成为刑法教义学一以贯之的努力方向，然而这样的努力方向是否存在问题呢？显然是存在的，因为在面对犯罪论体系化的理论结果与社会实际收益脱节时，学者们无法再从体系化中找寻到答案，而只能依赖于问题性思考修正体系，体系思考反而丧失了其本应有的优先性与建构性，上述对体系化建构的追求实际上沦为空有口号的无根浮萍。

罗克辛从源头上解决这一矛盾症结，反驳刑事政策与刑法体系绝对割裂，提出“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道。”费尔巴哈是刑事政策概念的提出者，他基于心理强制说与刑罚威慑论提出刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，将其作用范围限于刑事立法领域且必须服从于罪刑法定原则，二元分立初具雏形。李斯特进一步将刑事政策界定为“体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法”，并完全将其堵截在刑法教义学之外。罗克辛发掘这一割裂的弊病源于刑法的实证主义：一是实证法的规范体系本身全面、封闭且无所不包，由此切断了刑法教义学与社会现实之间的关联；二是实证法的规范体系自身构成逻辑自洽的系统，从而阻塞了刑法教义学与刑事政策价值选择之间的联系。因此罗克辛站在规范论的立场上通过刑法目的与刑罚目的的引入，建立目的理性的犯罪论体系，使刑事政策进入了刑法体系，并对阶层犯罪论体系的内容依据刑事政策的功能进行了改造，依次体现为构成要件的实质化、不法的价值化与责任的目的化。只有这样，法治国和社会福利国才能在体系性秩序与合乎刑事政策目的的指引下实现辩证统一；如将法治国和社会福利国相对立，实质上是对法治国自身存在的否定。

二、刑事政策与罪刑法定的调和

在批评刑法体系对抽象概念过分迷恋的基础上，罗克辛试图构建一个“有效益的体系”，这个体系需要满足三个要求：一是概念性的秩序及明确性；二是与现实相联系；三是以刑事政策上的目标设定为指导。可以看出，他试图让刑事政策成为一座架在刑法体系与社会现实之间的桥梁，用刑事政策充沛刑法体系的价值选择从而使个案得到妥善处理，实现体系周延与个案正义的融合。罪刑法定原则虽然历经二百多年的发展，但其价值旨趣并未发生改变，始终是人权保障单一价值，而非人权保障与法益保护的双重价值。构成要件因受法的明确性指导而恪守罪刑法定的原则，因此要完成行为构成的实质化不可避免地应当先实现刑事政策与罪刑法定原则的调和。

构成要件阶层的刑事政策机能在于满足法治国的明确性要求。在构成要件阶层中，基于罪刑法定的严格制约，并非任何法外的价值判断都允许被引入，因为罪刑法定是形式合理性与实质合理性的统一体，它将实质合理性的内容即法律目的和刑事政策的影响，都严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内。由此，在法无明文规定之时，一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断，在刑法中也并无存在的空间。罗克辛坚持把法益保护思想的运用限制在不可放弃的可罚性领域，从而罪刑法定原则不仅能发挥其本身就具有的将“法无明文规定的行为”排除在构成要件之外的功能，同时还能在刑事政策的价值引导下对构成要件进行实体审查，将“没有处罚必要性的行为”也排除在构成要件之外。

为实现此种调和与确定性，罗克辛根据构成要件构造方法的不同，将构成要件体系划分为“因行为举止具有某些外部特征而该当构成要件”的行为犯与“因违背了其所扮演的社会角色的功能性要求而该当构成要件”的义务犯。在此基础上，其对不作为犯、共犯、过失犯等理论进行了二次建构，明确了构成要件的三个功能——体系性、刑事政策性和信条性。通过刑事政策这一媒介注入价值选择与导向，罪刑法定原则才具有了实质性的积极功能。

三、刑事政策为不法与罪责注入主观要素

刑法体系中，妥当的价值判断至关重要，毕竟，“法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了法益和规范之目的”；与此同时，价值判断的规范化问题也绝对不容忽视。

就不法的价值化而言，违法性层面的刑事政策机能是解决社会冲突，因此首先必须将违法性予以体系化。在古典犯罪论体系中尽管违法性可以分为形式违法与实质违法，然而形式违法性以构成要件作为凭证，实质违法性取决于正当化事由是否存在，可见违法性在此前完全受限于法规而无法发挥其实质审查的功能。罗克辛在新古典犯罪论体系引入实质违法性判断的基础上，进一步将违法性所要承担的作用，从构成要件中排除不具有实质违法性的行为的消极功能转化为解决社会冲突的积极功能，使其成为一种否定性的价值判断。

就罪责的目的化而言，有责性阶层需要讨论的核心问题是“构成要件该当、违法的行为具备什么条件才配得上动用刑罚”，于是罗克辛基于“刑罚目的”的刑事政策机能将预防主义纳入责任的判断中，刑事政策思想实质上就是刑罚思想。首先，其矫正了对“罪责”的错误用法，明确罪责只是决定刑事答责性的因素之一。其次，古典、新古典甚至目的行为论的“规范性罪责”概念都是形式性的罪责概念，仅仅说明一种有罪责的行为必须是“可谴责的”但并没有回答这种可谴责性取决于哪一些内容上的条件。因此罗克辛提出实质性罪责概念，包含规范性要素与预防必要性两个要素，前者在逻辑上是后者的前提。最后，答责性作为它们的上位概念，不仅需要规范性要素解决非难可能性来提供必要条件，也需要预防必要性提供充分条件。

至此，罗克辛通过将刑事政策目的设定转化到法律效力的框架之内，实现了构成要件的实质化、不法的价值化与罪责的目的化，一个全新的、以跨越“李斯特鸿沟”为使命的刑法体系的新宫殿，宣告竣工。从承接孔德实证主义、纯粹客观的古典犯罪论体系，到受新康德主义影响、目光逐渐投向价值分析的新古典犯罪论体系，再到承认主观构成要件要素和主观违法要素的目的行为论体系，终至罗克辛创造性地将刑事政策引入刑法体系之内从而提出的目的理性体系，犯罪论体系的发展脉络一直是从形式走向实质，不断注入超法规违法阻却事由和责任阻却事由。实质出罪是其发展的一个基本线索，刑法学家们对刑事政策与刑法体系之关系的一次次摸索正是犯罪论体系走向实质、充沛、妥当、正直的精神源动力。

（作者：仲明慧，中国政法大学法学院2020级法学实验班本硕连读生）