法治号
□ 王涌
前天阳光明媚，思绪纷飞。晚上，我在中国政法大学研究生院举行第422期企鹅读书会，讨论企业本质和公司人格理论。
（一）眼前的这篇论文是“Reconceptualizing the Theory of the Firm -From Nature to Function”（企业理论的再概念化—从本质到功能）。
什么是企业？自从少年时读了科斯，问题就在我脑海里盘旋了几十年了，其纠结的程度不亚于人生观。也许不必如此思辨，不如“躺平”采纳胡塞尔所批评的“自然主义”态度，但我相信理性可以显示本质。
企业的本质是企鹅读书会中一直研讨的问题，我们一直不满意科斯的企业本质的理论。
科斯的交易成本的概念无法撼动，但是组织成本的概念存在瑕疵。他仅以“命令”为例，区别了交易成本和组织成本，交易成本的核心是谈判，组织成本的核心是命令。但是，科斯不是法学家，他未还原和描绘从交易市场到企业组织的过程中的法律关系的演变。企业组织内部的“命令”是power，它来自于雇佣合同，是合同的履行。即使不设立企业，在市场中基于合同也可以产生命令，例如委托合同中委托人对于受托人的命令。可见，命令不是企业组织独有的基因。科斯的遗憾在于，在概念的提炼上，缺乏必要的法学工具。
企业的本质不是通过所谓命令的组织成本代替交易成本，而是企业的组织法构造，减少了交易成本，科斯之后的关于企业的几种理论更富有灼见：一是合同枢纽理论（The Nexus of Contracts Theory），二是团队生产理论（Team Production），三是资产分割理论。
我记得研读团队生产理论时，是在去年某夜里，在线上和同学们继续讨论，口口声声地“交易成本”与“团队合作”。
今天的校园非常安静，教室外空荡荡的，走廊里没有一丝声音。张其鉴老师从中央民族大学赶来，参加第422期企鹅读书会。开场时，我总结了几句关于企业本质的思考：
企业的法律本质之一是，受组织法保护的稳定的合同关系。例如公司法上的公司解散，是不存在像合同法上的“催告解除”规则的，相对于合同的解除，企业的解散在法律上更难。而企业的解散相对于家庭法上的离婚，似乎又容易一些。
企业的法律本质之二是，通过组织法的权威再构造，使得合同网络状，变为合同线性状，减少交易成本。正如合同型合伙和法人型公司，前者因合同关系网络状，而徒增交易成本，后者因法人形式简明，交易关系清晰，交易成本骤减。这是法人制度的功能。想到这里，我问同学们，为什么法人概念的发达是在资本主义发展初期，而非传统社会？同学们回答非常精准——因为交易的发达。历史的证据可以佐证，例如中世纪时，英国对法人制度的刚性需求是为了解决向教堂捐赠的问题，所以，法人多为宗教实体，而1844年的英国公司法开辟“公司法人化”时代，则是为了解决商业社会复杂交易的交易成本问题。
企业的法律本质之三是，通过组织法保护，使得团队成员权益公平分配，促进合资合作。否则，返回丛林，只有弱肉强食，而无现代商业社会的合资合作。无合资合作，则无财富创造。当然，通过纯粹合同关系，也可以合资合作，但是，因为必然是长期合同、不完整合同，合同法就贫乏无力了，只有交给功力更加高强的组织法，保护中小股东。作为商事组织法的主力——公司法如果构造“看上去很美，实际很糟糕”的中小股东保护制度，未来投资必然萎缩。
眼前的论文“Reconceputalizing the Theory of the Firm”，是从“法人拟制说”和“法人实在说”谈起的。法人拟制说在当下已经消失了。在美国宪法的判例中，法人拟制说和法人实在说被法官交替采用，论证法人是否具有宪法上的权利，例如言论自由、正当程序等，显得法律推理是有逻辑的，其实是“假装的逻辑”，拟制说和实在说尽是修辞。真正决定结论的是立场本身，不是doctrine。所谓的 “doctrine” is“a conclusion, not a question or starting point”。
（二）我们很快掠过了这几页，关心更重要的问题：如何从制度经济学上的“企业的本质”的命题，过渡到公司法上的具体问题，例如董事会中心主义、公司的社会责任等，这是一个不容糊弄的演绎过程。不面向本质问题，读书会就只是茶会。
首先面临的难题，就是从企业的本质看，什么是“公司利益”？在问题讨论中，有三个概念：社会责任、利害关系人利益、公司利益，三者的定义和界限不清晰。
我问同学们，如果社会责任原则是一个公司法上的真命题，就应当设计出一个典型的情景案例，浓缩命题的全部要素，并予以呈现，就如同博弈论中的“囚徒的困境”一样。上周在南通召开的学者和法官联袂参与的公司法修订论坛上，公司的社会责任是其中的重要主题，但比起其他主题研讨，乏味很多，因为既缺少真逻辑，也缺少真案例。我灵光一现，想出一个：A是甲公司的执行董事，甲公司和乙公司签订合同，乙预付1亿元订货，之后，乙陷入经营困境，请求甲解除合同，返还1亿元。甲如果解除合同，则失去丰厚的利润，但如果不解除，乙将沦落破产，上千雇员将失去生计。现A同意解除，问A是否违反信义义务？
我暂且称此案为“董事的好人困境”。从逻辑上分析，借用科斯《社会成本问题》中的相互性（reciprocal nature）概念，社会责任原则就是“社会受益”，社会受益则公司受损，除非共赢。共赢不需纳入分析框架中。理论上，必须回答，公司社会责任原则中社会受益和公司受损的黄金分割线在哪里？
我问同学们，如果法律上没有规定社会责任原则，在此案中，适用现行的“商事判断规则”（Business Judgement Rule），如何推演裁判过程？可否追责董事？答曰：商事判断规则本质上是对董事的授权，授权是一个“黑箱”，因为除恶意、利益冲突和决策程序信息亏缺外，董事对公司损失无责。在该规则下，董事的自由裁量权就是黑箱，权力极大，无论公司法是否规定公司社会责任原则，董事权力实际上可以涵盖社会责任。这就是企鹅读书会总结的商事判断规则中的“授权黑箱”现象。
卢悦同学反驳，执行董事虽然有power，但power附着duty，如果公司法不规定社会责任，董事的义务仅限于“公司利益”。她在上学期我讲授的学科方法论课程中，显然对霍菲尔德（Hohfeld）很有心得，习得了功夫，在这里活学活用了，将法律关系清晰准确地呈现出来了。但是，商事判断规则是裁判规则，它授权法官去甄别那个duty的界限了吗？并没有，它依然是“黑箱”，这就是实体规则和裁判规则隐蔽的界限，裁判规则可以瞒天过海地改变实体规则。在此案中，除非为了社会利益，明显伤害公司利益，构成商事判断规则要件上的“恶意”，或者说，执行董事解除合同的决策已经超越“商事判断”权力范围了，构成恶意，可能追责。
问题继续论辩，现在公司法明确规定社会责任原则，又如何适用商事判断规则？我们似乎就找不到那条黄金分割线了。但是，它肯定存在。
案例匮乏是社会责任理论研究不发达的原因之一。我让学生们去寻找，选出几个可以呈现社会责任法律关系本质的案例。英国公司法第172条明确规定了董事有义务考量社会责任因素，应该有丰富的判例。论文的注释250提及一个加拿大的判例，BEC Inc. v. 1976 Debentureholders, [2008] 3S. C. R. 560，在此案判决中，法官认为：董事在决策时应当考虑对公司利害关系人的影响。不知是否可以成为典型情景案例？
（三）论文作者最后主张，关于企业的本质的研究，需要从本质走向功能。功能思路是法经济学的思路。无论是宪法上公司的权利，还是刑法和侵权法上的公司责任的认定，还是公司法上“公司利益”概念的解释，都要从企业的功能出发。
我禁不住想回应作者，我理解的法经济学，分为两种：一是作为本质学科的“法经济学”，二是作为经验学科的“法经济学”。经济学家在前者的耕耘中，似乎江郎才尽了，因为他们无法引入作为形式本质的法律关系，又如何在“法经济学”中“本质还原”呢？
（四）夜深了，几位同学在夜幕中上车赶回昌平，企鹅读书会结束了。羽麒同学即将启程去美国西北大学法学院读LLM了，也许是她今年参加的最后一期读书会。我和大家分享了我的PPT《企业成本和公司法的陷阱》。我看看手表，再过两个小时，明天就是5号了。
2023年6月6日星期二 下午记
（作者系中国政法大学教授、博士生导师）
编辑：武卓立