记第421期企鹅读书会

□ 王涌

已经入夏，但昨夜，北京城寒风啸啸，锐声刺耳。我在梦境中，被掷于一片无际的沙漠，五官弥漫着沙尘，窒息而醒，醒时已是晨曦初露。

上午，风消了，但天阴沉。第421期企鹅读书会开始了，这是我和我的学生每周一次的学术沙龙。今天有三项任务。

（一）首先，讨论上世纪英国高尔教授的论文《英国和美国公司法的一些比较》。

高尔（L. C. B. Gower）是英国著名的公司法学家，他的著作《高尔现代公司法原理》（Gower Principles of Modern Company Law）是经典。我在南京大学法学院读硕士时曾得到一册影印版，后来我在法大为硕士生讲授公司法时，还组织学生翻译此书，作为练习，翻译稿至今还保留着。

2006年4月，中国政法大学民商经济法学院举办“中国与世界：公司法改革国际峰会”时，我负责接待高尔教授的学生戴维斯（Paul L. Davies）教授，戴维斯教授继承导师的学术衣钵，修订和续写《高尔现代公司法原理》。因为此书的名头太响，我们邀请戴维教授参加大会的一个特别论坛。大会结束后，我送戴维斯教授去北京首都国际机场。

我们是如何读到高尔这篇六十多年前的论文的？我的脑海又努力回溯了一下，有时读一本书或论文，竟然想不起来是如何读到的。

缘由是这样的，企鹅读书会从去年开始读剑桥大学Marc Moore教授和伦敦大学Martin Petrin教授合著的《公司治理：法律、规制和理论》（Corporate Governance: Law, Regulation and Theory）一书，此书材料比较新颖，参考文献推荐详略得当，各派学术观点概述清晰，是一本好书。在读第二章关于董事会中心主义时，书中提出问题：为什么英国和美国都采用董事会中心主义，但英国模式比美国模式弱？我让学生们找出两国的法律文本，逐字逐句研究，果然如此。英国公司章程可以变更董事会中心主义，而美国模范公司法则强制董事会中心主义。但立法模式差异的原因何在呢？书的注释就推荐了高尔的旧文。

这是高尔1956年发表在《哈佛大学法律评论》上的论文，高尔在哈佛大学访学时撰写此文，正是1855年英国《有限责任法案》颁布一百周年。高尔很谦逊，开头就说自己很荣幸能有一年时间在哈佛大学法学院学习并“trying to teach coporation law”。

全文共33页，细节繁多，但高尔的基本逻辑很简明，就是：由于英国和美国关于公司的本质认识不同，引发了两国公司法中许多规则的不同。公司立法背后存在一条理念之河，幽幽暗暗，从过去走来，影响现在。

全文大约是三部曲。在曲一，高尔以历史眼光分析两国公司法差异的思想渊源。在曲二，高尔发现有无法解释的差异。在曲三，高尔发现，美国公司法已经开始占据上风，帝国夕阳的落幕感怅然而升。

曲一

他认为，英国的公司法理念是建立在合伙理论基础上的，公司的本质是合同；而美国的公司法是建立在法人理论基础上的，具有浓厚的强制色彩。在这个基石上，高尔开始列举并解释英美公司法的种种不同。

例如，关于章程是否可以限制股份的转让，两国法律态度就不同。英国法认为，股份就是章程创造出来的，股份本质就是合同。章程作为股份的权利之母，自然可以限制其转让。而美国法律则倾向认为，股份是股东的私人财产，所以，章程一般不可以限制股份转让。

再如公司的治理结构。英国将公司的章程也视为合同，如同合伙，法令只提供标准条款，在章程沉默或空白时适用；而美国则以法令形式强制介入。所以，美国公司法中的强制性规范，在英国公司法中大多是Table A中的可选择条款。

又如公司增资股东优先认缴权，英国一直未将其作为强制性规则，也仅是Table A中的可选择条款。

曲二

但是，再比较下去，高尔也觉得迷茫了，有一些差异似乎颠倒了。例如股东查账权。美国却类推合伙法，承认股东的查阅权，而英国却抛弃了合伙类推，法院否定股东的查阅权。再如双重所得税、代理投票权、人格否认、股东会会议程序等不一而足。

高尔说，在法律变革方面，英美也不同。美国喜欢采取革命性的法律修订方式，例如美国多数州直接废除了越权理论（the ultra vires doctrine），而英国则很少直接抛弃（slough off）陈旧规则（anachronistic rules），而只是通过目的条款变更修订简易化，来缓和越权理论的副作用。英国律师从不为这些陈旧的规则而窘迫，规避起来得心应手。例如设立中的公司所签订的合同，对成立后的公司不发生效力，但是，补一份合同更新（novation）文件即可。律师掌握着窍门，但是，一些企业家舍不得花钱咨询律师，就吃了大亏。仅仅是规避，社会成本还是很大，一些陈旧规则的彻底变革还是必要的。

曲三

再继续比较，高尔发现美国公司法已经超越英国了。例如，美国公司法中有累计投票权制，英国没有。再如，美国公司法中有“无面额股”，英国没有。不过高尔也自豪地说，1954年英国已经成立无面额股委员会，将引入无面额股。

高尔已经感受到，那时英国对美国公司法的影响越来越小。其实，这是必然的，美国经济突飞猛进，超越英国，公司法面临的实践问题层出不穷，有些新问题，英国人闻所未闻。

（二）说完高尔，我们就开始进入第二项任务了。这是一个真实案例：A公司有两位股东甲和乙，甲占股51%，担任法定代表人，持有公司印章，乙占股49%。乙举报甲侵占公司资产，将甲送进了监狱。之后，乙私刻公司印章，和B公司签订协议，合作开发A公司的一块地。合作开发完毕，商品房售罄。甲出狱，以A公司名义起诉B公司，主张合作开发合同系乙私刻公章所签，对A公司不生效力。合同不生效力，已经为最高法院判决认定，现在面临的法律问题是：A公司主张B公司返还获利或赔偿。但该请求权性质不明，给付内容应包含什么？土地的原价、土地的增值、土地的开发利润？

请求权基础可能的选择是：不当得利请求权？侵权损害赔偿请求权？民法典第一百五十七条中合同不发生效力的“折价补偿”和损失？缔约过失责任？还是其它？大家讨论了半天，尚无定论。

（三）最后，我们讨论了《耶鲁美国法人物传记辞典》（The Yale Biographical Dictionary of American Law）中的两个人物：Davis Jefferson和Eastman Crystal。前者是美国南北战争时的南方总统；后者是一位美国女权主义者。

2023年5月21日星期日 下午四点记

（作者系中国政法大学教授、博士生导师）