重新体系性地思考惩罚原理

□ 刘仁文

自有法律惩罚以来，关于惩罚的正当性就是一个令道德学家、法学家和哲学家苦思冥想且至今困惑难解的问题。

在论证法律惩罚正当性的理论中，有两种影响最大又各执一端的理论：一是主张正义和应得的报应主义，二是主张社会利益最大化的功利主义。虽然现在的规范性惩罚理论大多为两种理论的混合版，即把二者综合起来，将强调过去与强调未来、强调正义与强调共同体的善的主张加以调和，但这种中间路线把两种理论的巨大差异和深刻对立仅仅看作分工的不同，导致惩罚实践中的许多问题细究起来都无法提供令人信服的解释。

当今社会，日新月异。人类已历经农业文明、工业文明、网络文明，正在迈向数字文明。为适应社会治理的需要，世界各国的刑事立法都进入活性化时代，刑法的刑事政策化倾向愈益明显，各种以问题为导向的应对新型犯罪的措施和制度不断推出。在这种背景下，围绕惩罚的正当性，重新体系性地思考惩罚原理，仍然是“我们这个时代最为紧迫的问题之一”。

巨变的时代更需阅读经典。翻译边沁的经典著作《惩罚原理》，正是为了把目光投向这位人类历史上顶级的惩罚理论家，从他近二百年前的深邃思考中汲取灵感。

《惩罚原理》是一座学术富矿，为不至在纷繁的细节中迷失方向，阅读该书需要一个指引，这个指引简单用一句话来说，就是从刑法上设计出一套基于功用原理的行为典章，并用依靠同样原理来调节的系列制裁措施作为其后盾。同样，它带给我们的启示也是多方面的，除了前面零星提到的种种，译者想在这里重点围绕以下三点谈谈看法。

一是边沁的功用主义惩罚原理为何经得起历史的检验。自边沁之后，功用主义已经走过了漫长的道路，但时光的流逝一点也没冲淡边沁的功用主义惩罚大师的形象，反而愈加凸显。究其原因，首先是其高度的理论概括力。古今中外，大凡产生重大影响力的学说主张，一般都有一个特点，那就是能用一个言简意赅而又内涵丰富的命题来表述。其次是其层层深入的“手术刀”。为了厘定国家和社会在使用刑法打击犯罪和保护人民中的各种要求，刑法学必须成为一门最精确的法学。最后是其良好的社会效果。边沁的学说促进了英国乃至世界刑罚的轻缓化和人道化，这不仅有令人信服的证据，而且在边沁研究者看来简直就是“一目了然”。对于边沁的启蒙贡献，马克思、恩格斯也是给予充分肯定的，正如他们在《神圣家族》中所指出：“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”也正是对利益的重视，唯物史观才强调生产力的重要性。具体到刑法领域，边沁的许多宝贵思想与今天的系统刑法学注重整体主义、利益法学强调平衡各种相互冲突的利益、法经济学追求对犯罪与刑罚的经济分析都具有内在的逻辑一致性。

二是从边沁的刑法典构想考察两大法系的刑法立法模式。边沁的一个梦想是要建立一种完善、全面的法律体系，即所谓的“万全法”，以澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。作为这一梦想的重要组成部分，他对刑法典的编纂倾注了大量心血。世人一般都认为，判例法是英美法系的特征，而制定法则是大陆法系的特征，前者建立在经验主义的认知基础之上，后者建立在理性主义的认知基础之上。边沁所在的英国是英美法系的代表性国家，历来就有遵循先例的司法传统，但作为英国人的边沁却极力呼吁制定法，且终身执着于法典编纂的理想与目标，这不能不引起我们的深思。其实，如果把镜头拉远一点，就会看到，无论是过去还是当今，也许我们过于强调两大法系的差异，而忽略了其共同点。今天，刑法法典化已经成为世界上绝大多数国家和地区的不二选择，然而，一个耐人寻味的事实是，在英国本土，边沁的刑法法典化主张却只“取得了部分成果”。当然，另一个现象也值得重视，那就是越来越多的国家和地区在刑法典之外，还颁布为数众多的特别刑法、附属刑法。这说明随着社会的日趋复杂，特别是法定犯的增多、治罪与治理的结合，光靠一部单一的刑法典来惩治犯罪已显供给不足。这种因社会结构变迁而引起刑事立法从单一的刑法典立法模式走向刑法典与特别刑法、附属刑法并驾齐驱的多元立法模式，虽然突破了边沁当初的设想，却也完全符合他的功用主义原理。

三是透过《惩罚原理》反思当前我国刑法学研究的资源投入。毋庸置疑，我国刑法学界受德日刑法学的影响，将主要精力放在犯罪论上，甚至认为犯罪论才是“刑法学皇冠上的明珠”。因此，“79刑法颁行40多年来，我国犯罪体系发生了巨大变化，刑法制裁体系却基本保留初始框架，这也导致刑法制裁体系难以跟进现代犯罪治理的步伐，在实践中不断遭遇各种挑战”。这种一头重一头轻的局面，使得我国刑罚论的研究严重滞后，无论刑种、刑罚结构还是刑法运行机制都不能适应刑事法治进程的需要。但是，刑法的现代化主要还有赖于刑罚的现代化。我们看一些英美的刑法著作或教科书，往往一上来先讨论国家刑罚权的正当性来源，个中深意在于，刑法要实现保障人权的任务，首先要实现对刑罚权的控制。事实上，德日刑法学者对他们重犯罪论轻刑罚论的研究风气也有过反思。这种反思是深刻的，不论是行为人要不要对自己的行为负责，还是限制刑罚权的任意发动，不都是边沁在其《惩罚原理》一书中所念兹在兹的吗？言及此，就不得不纠正一个由来已久的说法，那就是所谓英美刑法重实用轻理论。也许正确的说法应当是，相对德日的重犯罪论，英美刑法更重刑罚论。而刑罚论不仅要求有刑法教义学的视角，还要求有宪法、刑事政策等视角，因而其理论性更加挑战人的智慧。