法治号
□ 孙颖 陈思 周松
建设工程领域，发包人与承包人约定以审计结果作为结算依据的项目较为常见。如有约定为“本项目接受审计机关审计，并以审计结果作为结算依据”的；有约定为“本项目以发包人委托的第三方出具的审计结果作为结算依据”的。前者约定的“审计”为审计机关的审计，是国家审计；后者约定的“审计”实际为“社会审计”，本质上是审计机关以外的主体出具的意见，通常表现为发包人委托的工程造价咨询企业出具的工程造价咨询成果文件。
通常情况下，对建设工程结算的审计结果大多是“审减”，此时发包人主张将审计结果作为结算依据，承包人则主张不应将审计结果作为结算依据。发承包人的核心争点即为能否根据合同关于以审计结果作为结算依据的约定，直接将审计结果确定的金额作为发包人与承包人的结算价款金额。
一、以审计结果作为结算依据应以有明确约定为前提
审计并非发包人与承包人进行结算的必经程序。结算程序大致可以分为承包人报审、发包人审查、发承包人签订结算文件三个阶段，审计并非结算的必经程序。审计与发承包人的结算发生关系的连接点在于，在发包人审查阶段，发包人通常是待审计机关的审计结果出具或委托的咨询企业出具咨询意见后，直接将该等结果或意见作为发包人审查意见反馈给承包人。承包人如对该等审计结果或咨询意见有异议，则发承包人就无法达成结算协议，从而产生结算争议。
审计结果原则上不直接约束发包人与承包人的结算行为。具体到建设工程领域，审计的主要内容包括项目的预算执行情况、项目结算、项目决算、财务收支情况，以及直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性等，并不直接涉及发包人与承包人结算的结算行为。《全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》明确，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。《全国民事审判工作会议纪要》以及《2015年全国民事审判工作会议纪要》一贯的规定，除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。（2022）最高法民再47号裁判亦认为，未明确约定以政府职能部门审计结论作为结算依据，发包人主张按照审计局审计结论作为结算依据的，不予支持。
发承包人在建设工程合同中约定以审计结果作为结算依据的，该等合意应为明确具体的条款约定，而非需要通过解释推断确定。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》以及公报案例（2012）民提字第205号的裁判要旨均明确，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。最高人民法院在关于《常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》中进一步明确，合同合法有效且已履行完毕，依法应予保护，发包人主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。
二、审计久审不决，可在诉讼中以鉴定方式确定结算价款
发包人对承包人报审文件进行审查的期限一般不超过60天。在收到承包人提交的结算报审文件后，发包人应及时审查并反馈意见，与承包人完成结算。发包人不应无限期拖延审查，发包人对承包人报审文件进行审查的期限一般不超过60天。如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》约定的发包人审核期限为28天；《建设工程价款结算暂行办法》根据竣工结算报告金额的不同，规定的审查期限基于20天至60天之间，最长不超过60天。
发包人不得以未完成审计为由拖延结算和付款。当发包人在审查承包人的结算报审文件阶段，嵌入审计或者第三方审核环节时，常会出现发包人超期审查的情形，如审计机关或第三方咨询单位迟迟不能给出结果或意见，就会导致“久审不决”的情形。但发包人不得以审计机关尚未完成审计或委托的咨询单位尚未反馈咨询意见为由不办理结算，拒绝支付工程价款。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）即强调，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。
久审不决的，承包人可在诉讼中申请以鉴定的方式确定结算价款。如果审计时间远超合同约定的期限，久审不决，影响项目结算以及承包人获取工程价款的权利，此时应当赋予承包人权利救济途径，承包人可在诉讼中申请以鉴定的方式确定工程结算价款。（2020）最高法民终630号案例即持该观点，认为审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
三、审计结果或咨询意见存在不客观、不真实、不合理情形的，可通过鉴定方式确定结算价款
承包人不认可审计结果或咨询意见时，通常是因为承包人认为审计结果或咨询意见与实际情况偏差较大。如承包人可以举证证明审计结果或咨询意见与工程实际存在不客观、不真实、不合理情形的，应赋予承包人申请鉴定的救济权利。最高人民法院亦认可该观点，如《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十九条即规定，承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，应准许当事人申请对工程造价进行鉴定。司法实务方面亦有支持案例，如（2021）最高法民再82号、(2021)最高法民申1739号均认为，人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，如经审查，确有证据证明审计意见存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。
四、合同无效，倾向认为以审计结果作为结算依据的约定不再适用
有观点认为，施工合同约定以审计结果作为结算依据的，即便合同无效，仍应按照审计机关依法作出的审计结果进行结算。如《人民司法》刊登的（2017）渝01民终5550号生效判决认为，即便合同无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，按照审计机关依法作出的审计结果进行结算。
本文认为，建设工程合同无效，仅关于工程价款的约定可参照适用，审计条款不属于关于工程价款的约定，不再适用。民法典第七百九十三条对参照无效合同约定条款的范围进行限缩性规定，合同无效情形下参照合同约定的条款进行处理，是对民法典第一百五十七条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，针对的是折价补偿数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。(2019)最高法民申1218号、(2019)最高法民终1852号裁判亦认为，合同无效，可以参照的范围是主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于付款节点约定、工程价款支付条件等约定均不属于参照范围。以审计结果作为结算依据的约定，与工程价款的计价方法、计价标准不直接相关，合同无效不在参照适用范围。(2021)陕民终67号裁判即认为，合同无效时不以审计结算完毕为付款条件。
五、结语
审计是审计机关对接受审计的建设单位的行政监督，一般不直接影响发包人与承包人的合同效力和结算行为。当发承包双方明确约定以审计结果作为结算依据的，则审计转化为民事合同中双方当事人的一致意思表示，此时应当尊重当事人的意思表示。但对以审计结果作为结算依据的合意应当具体明确，不能进行解释推定。即便已经明确约定以审计结果作为结算依据，但当久审不决导致无法结算，或审计结果存在不客观、不真实、不合理情形等缺陷时，应赋予承包人权利救济路径，允许承包人通过以申请鉴定的方式确定工程结算价款。
（作者单位：北京大成律师事务所）
编辑：武卓立