治理：呼唤反网络暴力法

网络暴力事件中受害人的自杀率远远高于传统侮辱罪或诽谤罪中受害人的自杀率

文/何能高

危害巨大、层出不穷的网络暴力给各国治理提出了难题，由于网络暴力是言论表达的异化，是言论自由的异化，各国在治理网络暴力中表现得异常谨慎。其治理也在个人尊严、个人权利与言论自由之间寻找着合适的边界与平衡。正如中国政法大学教授罗翔所言，对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系，如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡，仅凭理性无法得出妥帖的答案，需要我们不断寻求实践性智慧。

正视问题：知难而进平衡权益

中国人民公安大学侦查学院讲师秦帅认为，网络暴力的危害程度不亚于物理空间发生的肢体暴力。中国政法大学教授刘艳红等学者认为，当前，网络暴力治理的法律框架存在规范疏漏，不仅无法实现对网络暴力违法犯罪行为的依法治理，也难以为受害者提供全面有效的保护。在网络空间中，安全、发展、秩序、自由等多元价值交叠互补，不同价值目标在网络暴力治理中相互竞逐。在此趋势下，试图以某种单一价值去引领网络暴力治理的方向，必然会因违背社会发展的客观规律，而无法真正地回应网络暴力治理需求。现行法律对网络暴力行为施加的处罚整体较轻，不具有实际震慑效果，难以发挥长期治理功效。在行政处罚中，治安管理处罚法是网络暴力治理的主要法律依据。

德国学者Erwin Deutsch（埃尔温·多伊奇）、Hans-Juergen Ahrens（汉斯-于尔根·阿伦斯）针对网络侵权行为的责任基础认为，“不真实的事实判断”与“侮辱性的价值判断”通过网络传播，与自然人之间稍纵即逝的口头传播具有完全不同的性质，利益衡量应当更加向信息当事人及其人格权保护倾斜。

中国人民公安大学讲师李淼认为，国家机关、公众人物往往涉及公共话题或事务，与社会公众的利益紧密相关。民众在进行讨论时即便有部分过激言论，也应视作是行使言论自由权利或对公共事务、人物的监督。并且国家机关、公众人物易于掌握更为丰富的社会资源与发声渠道，能够有效地对虚假言论作出澄清。

耶鲁大学法学教授欧文·费斯（OwenFiss）提出，国家除了需要做好自身的管制者角色，同时亦应当承担“配给者”角色，应当“通过一些公共资源的分配”，使一部分弱势声音得到“彰显”；国家可以通过适当方式“压制”一部分人而保障另一部分人的言论自由；给“弱小者”以扬声器，令其微弱声音能被社会大众听见。

上述观点的实质在于各国的专家学者都认识到，要治理网络暴力，必须同时兼顾言论自由的需要、公共资讯传播的需要以及制止通过网络暴力侵害他人合法权益的需要。

刑法规制：透析具体行为定罪

最高人民法院研究室副主任喻海松、清华大学教授劳东燕、中国政法大学教授罗翔、中国政法大学教授刘艳红、华东政法大学功勋教授刘宪权、上海市金山区人民检察院副检察长周子简等诸多学界、实务界人士认为，从宏观角度看，网络暴力包含犯罪行为、违法行为和道德失范行为；从微观角度看，刑法中的网络暴力仅包括造成严重危害结果且符合犯罪构成要件的严重网络暴力行为。对网络暴力进行刑法规制时，存在“法不责众”、现有罪名适用失位和因果关系不明等困境。根据网络暴力的复杂特点，在治理网络暴力的刑法路径中，不应当单独增设“网络暴力罪”，应当根据网络暴力中的具体行为，剖析出侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息、寻衅滋事等可以被刑法单独评价的具体行为，采取不同的罪名“分而治之”的刑法规制模式。

喻海松、刘宪权、周子简等专家认为，立法应当对部分罪名的法定刑进行调整。经过互联网虚拟性、快捷性、即时性、传播性等技术原理的加持，发生在网络空间的侮辱和诽谤行为通常会产生比现实空间更加严重的社会危害性。在此基础上，网络暴力的群体性和持续性更是再次提高了相关行为的社会危害性。例如，网络暴力事件中受害人的自杀率就远远高于传统侮辱罪或诽谤罪中受害人的自杀率。由此可以看出，构成侮辱罪或诽谤罪的网络暴力行为在社会危害性程度上可能远远超过发生在现实空间的传统侮辱或诽谤行为。目前，侮辱罪和诽谤罪的最高法定刑是三年有期徒刑。对于具有严重社会危害性且造成严重危害后果的网络暴力行为，侮辱罪和诽谤罪的最高法定刑难以满足刑法罪责刑相适应原则的要求。因此，刑法应当在侮辱罪和诽谤罪中增加一档法定刑，同时以情节特别严重或者造成严重后果作为法定刑升格的条件。具体而言，可以在刑法第二百四十六条中增加“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

但劳东燕认为，刑法应适度扩张设两档法定刑，情形严重的实施告诉处理，情形特别严重的，适用加重的法定刑幅度，按公诉处理。她反对刑法谦抑的主张，认为真正威胁言论自由的是传统的公权力和以平台为代表的大型经济组织。行为人存在杀人或故意，在明知受害人严重抑郁，利用其状态进行支配，导致其自杀或精神失常，应当认定其行为与危害结果存在支配性关联，按故意杀人罪或故意伤害罪追究刑事责任。笔者赞同劳教授关于加重法定刑幅度的主张。

喻海松认为，当前，网络暴力所涉侮辱、诽谤案件偏重由自诉程序予以惩治，使得公诉范围过于狭小，导致实践中被害人并非不愿告诉，而是无法告诉，实际背离了亲告罪的制度设立初衷。应在明确了网络侮辱、诽谤的公诉标准之后，将自诉案件转为公诉案件。

笔者认为，应当区分两档犯罪，情节严重的，可以由当事人选择自诉或者公诉，而情节特别严重的，则必须由检察机关进行公诉。把诉讼推进的权利完全交给公权力机关，并不一定能取得良好效果，还是应当给当事人一定的自主选择权。

民法规治：完善民事侵权责任

网络暴力的治理不仅要通过刑法来规制，更应当通过民法来规制其中的轻微侵权行为。当前，因网络暴力而产生的侵权行为，一般都由行为人来承担直接侵权责任，网络服务商在特定情况下，承担连带责任。笔者认为，以通知——删除为义务来确定连带责任，存在过轻或过重的情况，因此，应完善替代责任和补充责任。

所谓替代责任，在民法上，是指民事主体为他人损害所替代承担的民事责任。亦即民事主体不是因为自己本人的直接侵权行为而产生的责任，而是因为他人（如雇员、新媒体新闻侵权中的关联人等）致人损害的民事责任，由相关民事主体来代替他人承担的民事责任。

在替代责任中，民事主体对他人的行为承担的责任主要包括法定代理人对自己公司的员工承担侵权责任、雇主对自己所雇用的人员给他人所造成的损害结果承担民事责任以及未成年人、精神病人等无民事行为能力、限制民事行为能力之人给人造成损害，相关的法定代理人需要替代其承担民事责任等。

如人肉搜索第一案，受害者没有起诉直接侵权者，而是起诉了大旗网等两个网站并获得法院支持，就是让大旗网承担了连带责任。

所谓补充责任，不同学者有不同认识。有观点认为，补充责任是指在行为人实施侵权且补充责任人存在过错的情况下，补充责任人承担相应补充赔偿责任的形式。亦有观点认为，多个侵权人负有赔偿义务，直接侵权人下落不明或其能力不足以承担全部赔偿责任时，补充责任人对剩余部分进行相应的赔偿。

如“海某女”案件，海某女的前男友将其个人肖像及隐私发至某网站后，其他诸多网站竞相转发。在本案中，海某女的前男友乃是直接侵权人，必须承担直接的、主要的侵权责任。与此同时，首发该侵权新闻的新媒体亦应当承担连带责任。然其他转发网站共同承担完全相同、毫无区别的连带责任存在诸多不公平不合理之处。若导致损害后果较轻的转发者承担补充责任，则更能体现法律之公正。毕竟，在刑法中尚有首恶者严惩、跟从者从轻的原则。在网络暴力侵权中，更应如此。

行政规治：建立三振出局制度

劳东燕认为，面对网络暴力，应当强化社会法保护与行政干预。此观点获诸多专家学者赞同。在当前形势下，加强网络暴力的行政规治，可以适度建立三振出局制度。

所谓三振出局制度，主要是指网络媒体服务提供者在发现网民实施和参与实施三次及三次以上严重网络暴力行为的，可以由法定行政机关及网络服务者对其采取一定时间的断网、停止新媒体发布等服务措施的制度。

该制度来源于美国。美国的刑事法律规定，三次实施累犯的刑期最低为25年，最高则可通过法院判处其无期徒刑，并规定其在较长一段时间内不得获得假释。法国是全球首个通过立法模式建立逐级回应制度的国家，在相关法案通过后，由于实施效果不够理想，于2013年7月通过了HTDOOI－3条例，废止了此前法案所规定的对网络用户实施三次网络侵权行为即予以断网的处罚措施。该条例同时保存了此前法案所规定的对实施三次以上侵权行为的，可最多处以1500欧元罚款的规定。

在法学界，有人将三振出局制度命名为逐级回应制度。并认为，逐级回应制度主要包括建立侵权作品之数字指纹鉴别和过滤系统，包括断网等措施。亦有一些学者将回应责任制度运用到行政机关信息发布等制度之中。当前，三振出局制度被美国、英国、法国、日本、新西兰等国家适用版权保护范围内，不同国家的做法并不完全相同，对侵权者所采取措施的部门亦不相同。如美国，针对逐级回应责任制度，并无专门立法予以规定，而是通过在《数字版权法》第五百一十二条中重复相关立场和已有的规定，规定网络中间服务商对“反复”实施侵权行为者，有权实施停止服务的权利和责任，其采取的办法主要为行业自治模式，由签订相关协议的网络服务者来实施。

针对网络暴力违法犯罪，笔者认为，可以针对严重的网络暴力犯罪，适度采纳此种制度。

司法路径：加大打击力度

刘宪权、周子简认为，网络暴力之所以容易引发群体性事件，是因为煽动者使用了“移情手法”，令人“感同身受”，从而将之前“相似经历”或者社会生活中积攒的负面情绪在网络事件中发泄。通过移情手法，可以将个体冲突演化为阶层对立、将问题解决转换成情绪发泄，从而将个体事件上升为群体事件、普通事件上升为公众事件。在网络暴力中，法不责众的“侥幸心理”、融入群体的“从众心理”、借题发挥的“发泄心理”、道德审判的“英雄心理”、质疑政府的“逆反心理”等不良心态发挥着重要作用。因此，对网络暴力刑法规制中“法不责众”、刑事归责依据等问题的有效解决，无疑是织密网络暴力刑事制裁法网的关键路径。只要对隐蔽在群体之下的关键个体进行精准辨识，即可破解“法不责众”的难题。“法不责众”最令人困扰的问题，在《尚书·胤征》中有过记载，夏朝国君发布命令“歼厥渠魁，胁从罔治”，大意为“首恶必办，胁从不问”。另外，唐律《名例》篇中也曾有文“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一”。刘艳红认为，刑法应侧重于对发起者、组织者、煽动者、教唆者等起主要作用的行为人进行惩治。

司法实践中，针对网络暴力是否包括所附生的网下暴力行为，存在肯定说与否定说两种不同观点。否定说认为，不宜将线下的暴力行为认定为网络暴力，对相关行为直接适用故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪等罪名即可。网络暴力一词由“网络”和“暴力”组成，“网络”是行为实施的地点，“暴力”是行为实施的性质，也即网络暴力是现实暴力向网络空间的延伸。目前，刑法主要通过侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等较为分散且传统的罪名规制网络暴力。《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》实际采纳了肯定说的立场，第五条规定，“将网络暴力延伸至线下，对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为”，可以视情适用寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪定罪处罚。这一规定符合网络暴力的发生原理与实际情况。实践中，网上暴力与网下暴力交织在一起，网下暴力往往是网上暴力的延续。从有利于打击犯罪、保护人民的角度和司法量刑的均衡角度，网上网下的网络暴力行为应当一起惩处。

司法实践中，应当落实平台的留存证据义务。网络安全法第二十八条明确要求网络运营者应当为公安机关侦查犯罪的活动提供技术支持和协助；第四十七条要求网络运营者在发现其用户发布的信息属于法律、行政法规禁止发布或者传输的信息时，应当保存有关记录。据此，对于涉嫌网络暴力违法犯罪的行为，平台有义务将留存的数据提交公安机关。这对于公安机关切实履行协助取证义务具有十分重要的作用。

标本兼治：打造清朗网络空间

网络暴力不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，需要政府、司法机关、网络平台、学校、家庭、社区、媒体等各方面社会力量的合作和参与，从而形成全社会共同抵制网络暴力的价值导向和高压态势，以多部门、多领域的合作机制共同治理网络暴力违法犯罪行为。

喻海松等人认为，基于刑事一体化视角溯源观察可以发现，宜将网络暴力的治理重心由事后追责转向事前防范和事中救济，着力建构长效机制。喻海松、劳东燕、刘宪权、周子简等诸多学界、实务界人士均认为，实现对网络暴力的标本兼治，制定反网络暴力法，是国家治理体系现代化视域下完善网络空间治理法律体系的重要之举，也是重构网络暴力治理法律秩序的体系根基。当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，难以应对日趋泛滥的网络暴力问题，故应考虑推进集预防、遏制和惩治网络暴力于一体的反网络暴力法出台。学者们的观点已经得到多位全国人大代表、政协委员的响应，他们纷纷呼吁制定反网络暴力法。他们认为，应当坚持公私合作治理模式。

在具体方法、路径上，理论界、实务界则给出了不同路径。喻海松认为，要适当运用刑法解释原理对现有罪名进行扩展和调适；以刑法修正案的形式修改现有罪名的构成要件或法定刑。通过推进反网络暴力法的制定和配套刑法规定的修改完善，将网络侮辱、诽谤调整为公诉案件。

劳东燕认为，对于传统语言暴力，适用私权模式的法律救济机制；对于网络暴力，有必要在以国家——社会——个人三元结构为基础的法律体系内考量网络暴力的治理。应当建立以公力救济为主导的法律机制，适度扩张刑法的介入范围，要对侮辱罪、诽谤罪作出修正，司法层面也要采取功能主义立场。

刘艳红认为，当前，被各国纳入治理范围的网络暴力主要包括网络欺凌、网络诽谤侮辱、网络仇恨言论、网络跟踪、网络恐吓等类型，均可作为我国反网络暴力法的调整对象。在治理机制上，反网络暴力法应针对网络暴力建立预防、监测、处置、救助的全链条治理框架，形成常态化的全流程治理机制。在事前预警阶段，反网络暴力法应注重从网络信息内容审查与加强技术设置等方面来预防网络暴力行为。尤其是网络平台应确立网络暴力预警预防机制，即建立内容审核过滤机制，构建网暴技术识别模型、网络暴力应急响应机制和首发溯源机制。在过程监测阶段，反网络暴力法应明确要求监管部门和网络平台对网络暴力进行监测与识别，并及时报告、通报、公布正在发生的网络暴力行为。在事后响应阶段，反网络暴力法应确立相关网络监管部门可以对网络暴力行为采取的应急处置措施类型，并规定相关机构应对网络暴力受害人提供法律援助和社会援助，以降低网络暴力的后续影响。另外，在网络暴力治理的长效机制中，应突出对未成年人和妇女等重点人群的保护，并在反网络暴力法中设置专门的预防与应对机制。

此外，一些学者建议在反网络暴力法中设置“法律责任”专章，综合考量网络暴力行为的危害程度、施暴者的主观恶性以及社会影响等多重因素，合理配置施暴者所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，并理顺三者的界限与联系，构建起层次分明、轻重适当、衔接顺畅的网络暴力责任追究体系。

在法治模式上，为了构建网络暴力治理的良法善治路径，诸多专家学者认为需要推动网络暴力治理由分散性法治模式向系统性法治模式转型。系统性法治模式注重发挥民法、行政法、刑法等部门法的协同配合功能，强调防治重大网络暴力风险的问题导向，主张依托领域性专门立法，建构全面系统的网络暴力治理法律体系。在立法路径上，建构与国家治理现代化水平相适应的反网络暴力立法体系，明确网络暴力治理的基本原则与框架制度，统摄相关部门法中的分散性条文，促进网络暴力治理迈向协同高效的法治化之路。（作者系最高人民法院立案庭特级法官助理）