法治号
■ 案情概述
2020年5月20日，马某某入职某物业公司，从事保洁工作，双方未签订劳动合同。马某某出生于1962年，其入职时已超过我国法律规定的女工人法定退休年龄50周岁。马某某入职前无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，但因其未满60周岁且累计缴费未满15年，尚未享受基本养老保险待遇。
马某某因受伤在2020年11月23日后再未向某物业公司提供劳动，其向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与某物业公司在2020年11月23日存在劳动关系。
■ 法院裁判
仲裁委支持了马某某的请求。某物业公司不服，向法院提起诉讼。一审、二审均以“马某某在被招用时虽已达法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金”为由，驳回了某物业公司要求确认其与马某某之间不存在劳动关系的请求。某物业公司不服，申请再审。
再审法院经审理认为：二审法院依据劳动合同法第四十四条第（二）项，反推认定因马某某未享受基本养老保险待遇，故其与某物业公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。同时，劳动合同法第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，上述两个规定并不冲突，而是补充与完善的关系。本案中，马某某未能享受养老保险待遇的原因在于其未满60周岁缴费未满15年，某物业公司对马某某未能享受养老保险待遇并无主观上的过错。因此，再审法院撤销了一审、二审判决，确认马某某与某物业公司在2020年11月23日不存在劳动关系。
■ 法条解读
劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
根据上述法律规定，劳动者达到法定退休年龄已经享受基本养老保险待遇的，与用人单位成立劳务关系。但是对于劳动者达到法定退休年龄尚未享受基本养老保险待遇的，与用人单位成立何种法律关系，目前法律并没有明确规定。这就涉及对劳动合同法第四十四条第（二）项以及劳动合同法实施条例第二十一条如何理解与适用的问题，即需要明确两者之间的关系。
■ 律师短评
对于已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间法律关系的认定，实践中，由于裁判机关对劳动合同法第四十四条第（二）项及劳动合同法实施条例第二十一条关系的理解不同，导致法律适用上存在差别：一种观点认为劳动合同法系上位法，劳动合同法实施条例系下位法，因此应适用劳动合同法第四十四条第（二）项，以劳动者享受基本养老保险待遇作为劳动合同关系是否终止的判断标准；另一种观点认为劳动合同法是纲领，劳动合同法实施条例是具体实施，是对劳动合同法的进一步细化和明确，因此应当适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定，以劳动者的年龄作为劳动合同关系是否终止的判断标准；还有一种观点如本案判决，认为劳动合同法第四十四条第（二）项与劳动合同法实施条例第二十一条是补充与完善的关系，应当根据案件的实际情况决定如何适用。
因此，在处理已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间成立何种法律关系问题时，不能机械参考劳动者的年龄或是否开始享受基本养老保险待遇，而应审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因：如果劳动者不能享受基本养老保险待遇与用人单位无关，则应当适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定，认为用人单位与劳动者之间成立劳务关系。反之，如果劳动者不能享受基本养老保险待遇系用人单位原因，则应以劳动合同法第四十四条第（二）项的规定，认定用人单位与劳动者之间成立劳动关系。故本案当中是劳务关系，而非劳动关系。
（作者 于晓楠 系北京市兰台律师事务所律师）
（2025年2月13日《法制文萃报》）
编辑：吴攀