从中国案例中寻求中国法学研究的活水源头

刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师）

一、案情

2020年4月，上海市奉贤区人民法院对首例空包网案作出判决，认定被告人成立非法经营罪。该案中，被告团伙将事先购买的空快递单号层层销售给网店卖家，并将卖家刷单虚假的发货信息进行再收集、整理、传递，由他人在快递公司官网上发布相对应单号的虚假物流信息，用于逃避电商平台的核查。法院认为，该案各名被告人明知其行为是帮助网店卖家“刷单炒信”，主观上具有在快递公司网站、电商平台网上发布虚假信息的故意，客观上实施了层层转售、层层传递的经营行为，为虚假信息的发布搭建渠道、提供服务。本案被告违反国家规定，以营利为目的通过信息网络有偿提供发布信息服务，是严重扰乱市场秩序的非法经营行为，符合非法经营罪的构成要件。

本案的判决对“空包买卖”行为进行了刑法规制，对打击此类行为的罪名适用具有指导性意义。

二、点评

“空包网案”的宣判，首次对经营“空包快递”的行为从司法上明确定性，给形形色色的帮助“刷单炒信”行为敲响了警钟。“空包网案”作为网络交易场景下滋生的新型违法犯罪问题，也因此案进一步进入刑法学者的视野。

随着电商行业的快速发展，市场竞争日益激烈，有的不良商家为了获取竞争优势，不惜采取“刷单炒信”的方式虚构交易信息。当前网店卖家“刷单炒信”乱象呈现规模化、产业化趋势，背后遁藏着包括刷手、刷单公司、交易平台、商家、快递公司等上下游在内的一条灰色地下产业链，严重危及电商业的健康发展。早期网店商家“刷单炒信”的手段主要是依靠亲戚朋友帮忙刷单，后来网购平台通过监控快递信息可以判断交易的真假，于是就出现了“空包快递”。所谓“空包快递”，其主要目的在于获得一个具有投递、运输记录的快递号。

“空包网案”的事实结构可以归纳为：行为人以营利为目的，单独或结伙将事先购买的空快递单号，层层销售给电商网络平台的网店卖家，并将网店卖家用于“刷单”的快递单号上虚假的发、收货信息再层层收集、整理、传递，由他人在快递公司官网上发布相对应单号的虚假物流信息，躲避淘宝等电商网络平台系统的稽查。本案中，公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为被告人单独或者结伙违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息仍通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。而辩护人则认为各被告人没有实施在信息网络上有偿发布虚假信息的行为，发布虚假信息是由他人实施完成，各被告人仅仅是在网上买卖空快递单号，故被告人的行为不违反国家规定，不符合非法经营罪的构成要件。法院的认定逻辑主要围绕非法经营罪的三大要素展开，即是否“违反国家规定”、是否属于“非法经营”的形式以及是否达到“情节严重”的程度。

违反国家规定是构成非法经营罪的前提。根据刑法第96条，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”在本案中，法院根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条（为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任）和国务院《互联网信息服务管理办法》第13条（互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法），认定被告人的行为违反了国家规定。

虽然我国刑法对“刷单炒信”行为没有直接设置罪名，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，可以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。本案中，各被告人明知其行为是帮助网店卖家“刷单炒信”，主观上具有在快递公司网站、电商平台网上发布虚假信息的故意，客观上实施了层层转售、层层传递的服务行为，最终亦完成了虚假信息的发布，各被告人的行为足以认定以营利为目的，对明知的虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务。上述行为之间系完整的、不可割裂的整体，各被告人在各自环节层层抽成，各自牟利，为网店卖家虚假物流信息在快递公司网站上发布和虚假销售记录在电商网络平台上发布搭建渠道、提供服务。

综上，本案被告人“违反国家规定”，明知发布的是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重。据此，上海市奉贤区人民法院认定本案被告人帮助网店卖家“刷单炒信”的行为构成非法经营罪。从不法本质上看，“刷单炒信”及“助纣为虐”者严重扰乱市场经济秩序，对网购市场参与主体造成的实质性损害，应当受到刑法制裁。一方面，“刷单炒信”行为造成销量数据和评价失真，对消费者的购物选择造成误导；另一方面，刷单商家通过“刷单炒信”行为获取了不公平的竞争优势，损害了其他经营者的公平市场竞争的权利，破坏了诚信、公平等基本的市场原则，导致劣币驱逐良币。当然，司法实践中关于帮助“刷单炒信”行为的定性仍有争议，即使在同意构成犯罪的这一认识下，也有不同罪名的主张。例如，在福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304刑初95号案件中，被告人张某为淘宝商家“刷单炒信”的行为就被法院认定为虚假广告罪。可见，对此类新型违法犯罪行为，还需加强研究。无论如何，对于诞生在我国本土的真实案例，应当引起法学研究工作者的高度重视，成为中国法学研究的活水源头。   

互联网无边界，但法律的底线必须坚守。任何僭越法律底线的行为，都将受到法律的惩处。销量的虚假繁荣总归是泡沫，迟早会被戳破。本案作为全国首例打击“空包快递”的刑事案件，对于电商行业“刷单炒信”的乱象及其背后的产业链将起到积极的震慑作用，对净化电商行业、营造风清气正的网络购物环境也具有重要的现实意义。